ABD Yaptırımlar Hukuku’nun ve OFAC’ın Yetki Alanının Türk Kişilerine Etkisi Bakımından Değerlendirme (I)

Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Yaptırımlar Hukuku uyarınca, ABD’nin Rusya’ya uyguladığı yaptırımlar (“Rusya Yaptırımları”) birtakım kanun, yönetmelik ve kararnameler ile düzenlenmektedir. Bu düzenlemelerin bir kısmı ABD Başkanı tarafından yayımlanan Başkanlık Kararnameleri’nde, diğer bir kısmı ise Yabancı Varlıkları Kontrol Dairesi (Office of Foreign Assets Control – “OFAC”) tarafından yürütülen Rus Zararlı Yabancı Faaliyetlerine Karşı Yaptırım Düzenlemeleri’nde (Russian Harmful Foreign Activities Sanctions Regulations) yer almaktadır.[i] OFAC, ABD Hazine Bakanlığı’na bağlı, Dışişleri Bakanlığı ve diğer ABD’li kurumlarla koordineli çalışan ve ABD Yaptırımlar Hukukunun icrasından sorumlu kurumdur.

ABD Yaptırımlar Hukuku (U.S. Sanctions Laws) bakımından OFAC’ın yetkileri oldukça geniştir. OFAC’ın yetki alanı ve uygulamaları; ABD sınırları, ABD vatandaşları ya da şirketleri ile sınırlı değildir. Bu nedenle OFAC tarafından getirilen yasaklar, ABD ile belirli bağlantıların olması halinde ABD’li olmayan gerçek ve tüzel kişiler için de sonuç doğurabilmektedir.

Bu yazımızda, Türk gerçek ve tüzel kişileri için faydalı olması amacıyla, özellikle ABD tarafından yayınlanan Rusya Yaptırımları bakımından OFAC’ın yetkisinin kapsamını, “ABD Kişisi” ve “ABD Kişisi Olmayan Kişiler” bakımından ele alacağız.

ABD Yaptırımlar Hukuku Bakımından Genel Anlamda “ABD Kişisi” (“U.S. Person”)

ABD Yaptırımlar Hukuku uyarınca tüm ABD Kişileri, Rusya Yaptırımları’na uymak zorundadır. ABD Kişisi, OFAC uygulamasında şu şekilde tanımlanmaktadır: (i) nerede olursa olsun, herhangi bir ABD vatandaşı (çifte vatandaşlar dahil olmak üzere) veya yasal oturma izni/yeşil kart sahibi; (ii) ABD hukuku uyarınca kurulmuş herhangi bir kurum veya ABD’nin yetkisine tabi herhangi bir kuruluş (ABD kurumlarının yabancı ülkelerdeki şubeleri de dahildir); ve (iii) yabancı uyruklu olmakla birlikte, ABD sınırlarında bulunan herhangi bir kimse.[ii]

Yukarıdaki tanımdan görüleceği üzere, ABD Yaptırımlar Hukuku bakımından yaptırımlara uymak zorunda olan ABD Kişisi kavramı fiziken ABD’de bulunan tüm kişileri de kapsadığından; yabancı uyruklu bir kimsenin ya da şirket yetkilisinin ABD’ye seyahati halinde, bu seyahat esnasında gerçekleştireceği faaliyetler OFAC’ın yetki alanına girmektedir. Dolayısıyla, OFAC’ın uygulaması bakımından “ABD Kişisi” tanımına uyan herhangi bir kimse, yabancı olsa bile, ABD’nin yaptırım yasalarına uymak zorundadır, aksi takdirde ABD Hukuku bakımından özel hukuk veya ceza hukuku yaptırımlarıyla karşılaşabilecektir.

OFAC’ın “ABD Kişisi” için yaptığı genel tanımın üçüncü ayağı, OFAC’ın yetkisinin sınırlarını yabancı kimseleri ve yabancı faaliyetleri kapsayacak şekilde genişletmesine imkân vermektedir. Özellikle, ABD topraklarında gerçekleşen herhangi bir faaliyet söz konusu olduğunda, faaliyet yabancı kişileri içerse de, OFAC yetkisini kullanabilir. Örneğin, en basit ifadeyle, bir Türk şirketinde çalışan bir Türk vatandaşı, herhangi bir sebeple Miami’deyken, bir işlemi onaylamak için bir e-posta gönderdiği zaman, OFAC nezdinde bir ABD kişisi teşkil eder. Örneğin Miami’de bulunan bir Türk vatandaşı tarafından onaylanan işlem, OFAC tarafından yasaklanmış bir faaliyet ise; Türk vatandaşının kendisi ve adına hareket ettiği şirket; söz konusu e-posta ABD topraklarında gönderildiğinden, ABD hukuku uyarınca ABD makamlarının yetkisine tabi olacaktır. Dolayısıyla hem söz konusu çalışan hem de şirketi OFAC düzenlemelerini ihlal edecek, dolayısıyla OFAC tarafından uygulanacak yaptırımlarla karşılaşabilecektir.

Benzer şekilde, bir Türk şirketinin Türkiye’de ikamet eden yöneticisinin, çifte vatandaş olması veya ABD’de oturma izni olması durumunda, bu yönetici OFAC’ın “ABD Kişisi” tanımıyla örtüşeceğinden, yöneticinin tüm faaliyetleri –faaliyet tamamen Türkiye’de gerçekleştirilmiş olsa da- OFAC düzenlemelerine tabi olacaktır.

OFAC’ın ABD Kişisi Olmayan Kişiler Bakımından Yetki Tesisi

ABD Hukuku’na göre ABD Kişisi tanımına uymayan kimseler ve kuruluşlar da, bazı hallerde OFAC düzenlemelerine tâbi olabilirler. OFAC’ın ABD Hukuku uyarınca yetkisi, ABD Kişisi olmayan gerçek ve tüzel kişiler (“ABD Kişisi Olmayan Kişiler”) bakımından ana hatlarıyla aşağıdaki durumlarda ortaya çıkmaktadır.

En genel ifadeyle, OFAC yaptırımları uyarınca, ABD Kişisi Olmayan Kişiler’in ABD ile bir bağı olması veya ABD Kişisi Olmayan Kişiler’in bir ABD Kişisi’nin OFAC düzenlemelerini ihlal etmesine sebep olması (ya da kolaylaştırması) halinde, ABD Kişisi Olmayan Kişiler de OFAC yetkisine tabi olmaktadır ve ABD Hukuku uyarınca sorumlu tutulmaktadır.

Örneğin, ABD Kişisi Olmayan Kişi’nin ABD Doları ile işlem yapması, çok yüksek ihtimalle bir ABD’li finans kurumunun işleme dahil olmasına sebebiyet vermektedir. Örneğin, transfere konu işlem ABD Hukuku uyarınca yasaklanmış bir işlem ise, işlemi gerçekleştiren ABD Kişisi Olmayan Kişi (bir Türk şirketi ya da yabancı herhangi bir kişi), bir ABD kişisinin (örneğin bir ABD bankasının) ABD yasalarını ihlal etmesine sebebiyet veriyor ise; bu durum, tek başına, OFAC’ın ve ilgili ABD’li kurumların yetkisini doğurmaktadır.

Benzer şekilde, bir ABD Kişisi Olmayan Kişi’nin, ABD Hukuku uyarınca yasaklanmış bir faaliyeti icra ederken, örneğin, ABD menşeili bir teknolojiyi kullanması, ya da ABD menşeili bir ürün tedarik etmesi, ya da ABD menşei olmasa da ABD teknolojisi kullanılarak imal edilmiş bir teçhizatı kullanması gibi pek çok farklı durum, tarafların milliyetine bakılmaksızın OFAC’ın yetkisini doğurabilir. Günümüzde ABD bağlantılı teknolojilerin iş dünyasında sıkça kullanımından dolayı, bu durum ilgili kişilerce önemle dikkate alınmalıdır.

Ayrıca belirtmek isteriz ki, ABD menşeili ya da ABD teknolojisi kullanılarak üretilmiş ürünlerin ithalatı, ihracatı, Rusya’ya ya da Rusya üzerinden gönderilmesi ya da Rusya içinde herhangi bir yerden başka bir yere taşınması gibi faaliyetler spesifik olarak çok kapsamlı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Bu konuyu, İhracat İdaresi Düzenlemeleri’ni (Export Administration Regulations – “EAR”) açıkladığımız bir başka yazıda ele alacağız.

Yukarıdakilere ilaveten; OFAC, “ikincil yaptırımlar” yoluyla ABD Kişisi Olmayan Kişiler üzerinde yetki tesis edebilmektedir. Faaliyet tamamen ABD dışında gerçekleşse ve bir ABD kişisi veya ABD menşeili bir mal içermese, yani ABD’nin yetkisi bulunmasa dahi; bir yabancı kişi ikincil yaptırımlara tabi olabilecektir. Bir başka deyişle, bu yaptırımlar OFAC’ın yetkisinin sınır ötesi bir uzantısıdır ve ABD’li olmayan kişileri ABD’ce yasaklanmış faaliyetlerde bulunmaktan caydırmayı amaçlamaktadır. İkincil yaptırımlar konusunu bir başka yazıda ele alacağız.

***

Yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda, ABD Kişisi Olmayan Kişiler (gerçek veya tüzel kişiler) bakımından ABD’li otoritelerin yetki alanının ABD Hukuku’nda sınır aşan şekilde geniş olarak düzenlenmiş olduğu dikkate alındığında, herhangi bir faaliyetin ABD yetkisine girip girmediği ve yaptırımlara tabi olup olmadığı hususunun kapsamlı bir şekilde incelenmesi gerekmektedir.

Av. Ayşe Nur Şanlı Kincal

New York ve Istanbul Barosu avukatıdır. 

[i] OFAC’ın Rusya Yaptırımları ile ilgili düzenlemelerinin detayları için Bkz. https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/sanctions-programs-and-country-information/russian-harmful-foreign-activities-sanctions

[ii] Russian Harmful Foreign Activities Sanctions Regulations, 31 C.F.R. Part 587, Subpart-C, Section 587.314. Kaynak için Bkz. https://www.ecfr.gov/current/title-31/subtitle-B/chapter-V/part-587/subpart-C/section-587.314